KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ İDARE HUKUKU II FİNAL SINAVI 11.06.2013- 10.00

Sınav süresi 90’dır. Yazınız güzel olmasa da okunaklı olmalıdır. Gereksiz ve gerekçesiz cevaplar değerlendirilmekyecektir.

                                                                                                                     Başarılar Dileriz.

                                                                                                          Prof. Dr. N. İlker ÇOLAK

                                                                                                          Doç. Dr. Müslüm Akıncı

                                                                                                          Yrd. Doç. Dr. Gülseven ŞEKER

 

 

OLAY I: M Üniversitesi Eğitim Fakültesi’nde öğretim üyesi olan A hakkında aynı kürsüde beraber çalıştığı B tarafından kendisine karşı saygı sınırları çerçevesinde davranmadığı gerekçesiyle 10.02.2013 tarihinde Eğitim Fakültesi Dekanlığı’na şikayet dilekçesi vermiştir. Eğitim Fakültesi Dekanlığı 15.04. 2013 tarihinde B hakkında disiplin soruşturması açılmasına karar vermiştir. Usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma neticesinde öğretim üyesi A’ya 12.05.2013 tarihinde kınama cezası verilmiştir. A savunmasında, üniversitenin şikayete konu tarihte hava koşulları nedeniyle bir gün süreyle rektörlük tarafından tatil edildiği savunmasında bulunmuştur.

 

Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanları ve Memurları Disipllin Yönetmeliği (R.G. 21.08.1982, 17789)

Zamanaşımı :
Madde 19 – Bu yönetmelikte sayılan disiplin suçu niteliğindeki fiil ve halleri işleyenler hakkında bu fiil ve hallerin işlenildiğinin soruşturmaya yetkili amirlerce öğrenildiği tarihten itibaren;
a – Uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına,
b – Memurluktan çıkarma cezasında altı ay içinde disiplin kovuşturmasına,
Başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrar.
(Değişik fıkra:RG-04/11/1989-20332) Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zaman aşımına uğrar.

Disiplin Cezası Vermeye Yetkili Amir ve Kurullar
Madde 33 – (Değişik:RG-29/11/1995-22478)

Disiplin cezası vermeye yetkili Amir ve Kurullar şunlardır:
a – Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından verilir.

İtiraz
Madde 47 – (Değişik fıkra: 18/9/1996-22761) Disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı itiraz bir üst disiplin amirine veya disiplin kurullarına yapılabilir.

İtiraz Süresi ve Yapılacak İşlem
Madde 48 – Disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazlarda süre kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren 7 gündür. Bu süre içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir.
İtiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabul edebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler.
İtiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin, kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde kararlarını vermek zorundadırlar.
(Değişik fıkra:RG-10/12/1987-19660) Kaldırılan cezalar sicilden silinir.

 

  1. 1.      Olayda Dekanlık tarafından verilen disiplin cezası hukuka uygun mudur? Açıklayınız. (10P)
  2. 2.      Kendisi hakkında verilen bu kararın hukuka aykırı olduğunu düşünen A’nın başvurabileceği bir hukuki yol var mıdır? Var ise nereye başvurması gerekmektedir? (5P)
  3. 3.      Disiplin yönetmeliği ve üniversitenin tatil edilmesi işlemlerini maddi açıdan sınıflandırarak kıyaslayınız. (15p)

 

OLAY II: Taksim Gezi Parkında bulunan ağaçların kesilmesini protesto etmek üzere yapılan gösterilerde çıkan olaylar neticesinde polisin müdahelesi sonrasında göstericilerden bazıları saldırgan tavırlarla kamu mallarına ve dükkanlara zarar verici eylemlerde bulunmuşlardır. Taksim’de bir çok iş yerinin camları kırılmış ve hasar görmüştür. İş yeri zarar gören A, meydana gelen zararların karşılanması talebiyle İdareye başvurmayı düşünmektedir.

1. Yukarıdaki olaya göre idarenin sorumluluğu söz konusu mudur? Açıklayınız. (15P)

2. Eğer idarenin sorumluluğu varsa, bu hangi sorumluluk nedenine dayandırılabilir? İhtimalleri göz önünde bulundurarak, gerekçeli olarak açıklayınız. (20P)

 

OLAY III: 19.4.2004 gün ve  5766 sayılı müşterek kararname ile Araştırma ve Eğitim Genel Müdür Yardımcılığına atanan M 21.04.2004 tarihinde göreve başlamış, aynı gün 6578 sayılı makam onayı ile Araştırma Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanlığında geçici olarak görevlendirilmiştir. 12.04.2008 tarihinde M, fiilen başka bir yerde görevlendirilmiş olması dolayısıyla Genel Müdür Yardımcılığı görevinin uzun yıllar boyunca başka bir kişi tarafından yürütülmüş olduğu gerekçesiyle Bakanlık Müşavirliğine ataması yapılmıştır.  M Müşavirliğe atanmasına ilişkin işlem hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle işlemin iptali hakkında dava açmıştır. İdare dava konusu işleme ilişkin olarak Devlet Memurları Kanunu 76. Maddesinin kendisine takdir yetkisi verdiği ve bu nedenle kararı alırken kullanmış olduğu yetkinin idari yargı tarafından denetlenemeyeceği şeklinde savunmada bulunmuştur.

 

Devlet Memurları Kanunu (657, 14.7.1975; R.G., 23.7.1965, 12056)

Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi:

Madde 76 – (Değişik: 30/5/1974 – KHK/12;Aynen kabul:15/5/1975 – 1897/1 md.)

Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.

1. İdarenin yaptığı savunmayı ‘takdir yetkisi ve kullanılmasının sınırlarını’ gözönünde bulundurarak değerlendiriniz. (20P)

 

Metin Sorusu

  1. 1.      ‘İdari işlemin icrailiği’ ne demektir? Açıklayınız.(15P)

 

CEVAPLAR

 

OLAY I

  1. 1.      Olayda verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk incelemesinde mevzuata baktığımızda yönetmeliğin 19. Maddesine göre kınama cezası için 1 ay içerisinde soruşturmaya başlanması gerekirken 2 ay sonra başlanmıştır. (5P) Yani disiplin cezası verme yetkisi zaman aşımına uğramıştır.  (5P)Bu nedenle disiplin cezası usul yönünden hukuka aykırıdır.
  2. 2.      A disiplin cezasına karşı yönetmeliğin 47. Maddesine göre dekanlığın vermiş olduğu bir cezaya karşı bir üst displin amiri olan rektörlük(3P) makamına cezanın kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde itiraz hakkını kullanabilir. (2P)
  3. 3.      Disiplin yönetmeliği genel düzenleyici bir işlemdir (1P). Genel, soyut, sürekli ve uygulanmakla tükenmez (2P). Genel karar somut, geçici ve uygulanmakla tükenir niteliktedir (2P). Genel düzenleyici işlem ile genel karar arasındaki farklardan ilki genel düzenleyici işlemler uygulanmakla tükenmez, başka bir genel düzenleme ile değiştirilip ortadan kaldırılıncaya kadar yürürlükte kalır; genel karar ise sureli yani geçicidir (3P). Genel düzenleyici işlemler idare içindeki genel düzenleme yetkisine sahip makamlar tarafından yapılırken, genel karar ise idare içindeki herhengi bir görevli tarfından da alınabilir (3P).  Genel düzenleyici işlemler her yerde ve herekese karşı etkili olurken, genel karar sadece yönelmiş olduğu kişileri etkiler ve bunların kim olduğu uygulamadan sonra belirlenebilir (3P).   Genel düzenleyici işlemlerin somut durum ortaya çıktığında uygulanmaması mümkün olmadığı halde, genel kararın değiştirilmesi ve herhangi bir kimse için uygulanmaması mümkün olabilir.

OLAY II

  1. 1.      İdarenin sorumlu olması için zarar olmalıdır. Zarar idarenin davranışı neticesinde ortaya çıkmış olmalıdır. Bu ikisi arasında nedenselllik bağı olmalıdır. (3P) Ortada gerçek ve somut bir zarar vardır. Esnafların dikkanları zarar görmüştür. (2)Ancak buradaki problem bu zararın idarenin davranışı ile nedensellik bağının var olup olmadığıdır. (2P) İdarenin davranışı kolluk faaliyetinin yerine getirilmek üzere müdahalede bulunulmasıdır. (1)Yani oratada idarenin bir eylemi vardır. Ortaya çıkan zarar ise eylemleciler tarafından yapılmıştır. Ancak idare, kamu düzenini tesis etmek üzere yerine getirdiği kolluk faaliyetinde orantısız davranarak kamu düzeninin daha fazla bozulmasına sebebiyet vermişse hizmetin kötü işletilmesinden dolayı kusuru oranında sorumludur(4). İdarenin eyleminde bir hukuka aykırılık söz konusu değilse, kusur aranmaksızın kusursuz sorumluluk bağlamında idarenin davranışı ile nedensellik bağına bakılmaksızın zararın karşılanması talep edilebilir(3). Çünkü bu tür kitlesel hareketler sonuncunda bir zarar ortaya çıkması durumu aslında idarenin önlemekle yükümlü olduğu ancak önlemeyemediği durumlar olarak kabul edilmektedir.
  2. 2.      Olaya göre idarenin iki tür sorumluluğu olduğu düşünülebilir. Birincisi kusurlu sorumluluk bağlamında hizmet kusuru, ikincisi ise kusursuz sorumluluk türlerinden sosyal risk ilkesine gore sorumluluk. İdarenin büyük kitlesel yığınların hareketleri sonucunda kişilerin zarar görmesi durumunda sosyal risk ilkesine gore kusursuz sorumluluğu doğabilir. (5P)Bu kusursuz sorumluluk halinde idarenin bir davranışı olmasa da idare bu olayları önlemekle yükümlü olduğundan ortaya çıkan zararı karşılamakla yükümlüdür.(5P)

İdarenin kolluk faaliyetleri neticesinde orantısız güç kullanrak hizmeti kötü işletmesi neticesinde eylemcilerin saldırıları sonucunda zararın meydana gelmesi söz konusuysa hizmet kusurundan dolayı sorumluluğu doğabilir (6P).  Zira bu tür olaylara müdahale daha büyük zararlara sebebiyet verecekse idarenin müdahale etmemesi gerekir. Yani kolluk görevlilerin bu durumları öngörerek buna göre müdahalede bulunması gerekebilir(4P).

OLAY III. Takdir yetkisi, idareye verilmiş olan yetkinin nedenlerde ve sonuçta seçim ve değerlendirme yapabilme olanağını anlatmaktadır (5P). Takdir yetkisinin kullanılmasıyla ortaya çıkan işlemlerin denetimi idarenin seçim yapabileceği yasal seçenekleri yani sonuçları doğru oluşturup oluşturmadığı, bu sonuçlara götürecek verileri somut olayda düzgün seçip seçmediğinin; idarenin normu doğru yorumlayıp yorumlamadığının denetimidir.(5P) İdarenin takdir yetkisine sahip olduğu işlemlerden, hukukilik denetimi yapılamayacağı ve yargıcın karışamayacağı kabul edilen yerindelik alanı hiç bir hakla ve hukuki değerle çatışmayan saf idariliğe ilişkin bir alandır (5P). Bunun  dışındaki takdir yetkisi kullanılarak yapılan işlemler hukukilik açısından denetlenir.

Takdir yetksinin anayasal ilke ve kurallara uygun olması gerekir. (5P)

Kamu hizmetinin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak kullanılmalıdır.

Mutlak bir serbestlik değildir.

Keyfi kullanılamaz.

Takdiri yetki ile yapılan işlemler geçerli nedenlere daynmak zorundadır.

Gösterilen nedenlerin olayda gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

 

Metin sorusu, idari işlemin icrailiği idari işlemin özelliklerinden birisidir (3P). Tek yanlı (2) olarak yapılan idari işlemlerde icrailik, karşı tarafın rıza ve muvafakati olmadan idari işlemin hukuki değişiklik meydana getirmesidir (5P). İdari işlemin bu özelliği, kamu yararı amacıyla ve kamu gücüne dayanılarak yapılmasından kaynaklanmaktadır(5P).